EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO SERVIÇO ANEXO DAS FAZENDAS DA COMARCA DE.................
Processo n.:
Nº de Ordem:
NOME, brasileiro, casado, ...................... , portador do RG. ................................., inscrito no CPF sob n. .........................., residente e domiciliada na Rua , n. ...., Bairro ......................, vem, com todo o respeito, perante Vossa Excelência, argüir
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
nos autos de EXECUÇÃO FISCAL DE nº ordem , com escopo nos arts. 267, §3º; 586, caput; 618, inciso I do Código de Processo Civil, e nos argumentos das razões fáticas e jurídicas a seguir
I) DOS FATOS
1- A demanda trata-se de execução fiscal ajuizada pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), para sanar débito inscrito em dívida ativa sob o nº ...................
2- Foi ajuizada a presente execução em ..............................
3- A pessoa física executada foi citada no dia ............., tendo sido juntada o cumprimento do feito no dia ............, conforme documento anexo.
4- Os períodos das dívidas são os seguintes, ou seja, os fatos geradores do débito tributário ora executado:
06/1990 a 06/1993;
00/1993 a 06/1994;
07/1994 a 05/1996.
5- Conforme elucidados pela Exeqüente. (doc. anexo)
6- Nesse ínterim, foi deferido o bloqueio “on line”, via Bacen-Jud, de valores eventualmente existentes pertencentes ao executado. (fls. 09 e 13).
7- Cumpre ressaltar, Excelência, que somente com o ajuizamento da presente execução fiscal foi que o Executado tomou ciência do ocorrido, tendo em vista que não houve qualquer processo ou procedimento administrativo instaurado pelo INSS em que o Executado fora citado ou tido ciência do ocorrido para poder se defender da injusta situação em questão.
I) DO CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
8- No processo judicial tributário, tem se entendido que questões relativas à nulidade do título executivo são suscetíveis de objeção de pré-executividade.
9- Posto que, entende a doutrina que nem sempre convém exigir do executado que embargue a execução fiscal, a fim de impugnar a certidão de dívida ativa, quando o título executivo padece de vício insanável e que levará, inexoravelmente, ao decreto de procedência da ação incidental de embargos.
10- Nesse sentido, tanto o posicionamento doutrinário quanto jurisprudencial, relatam que o instituto da Exceção de Pré-Executividade, pode ser argüido em qualquer fase processual, por simples petição, independente de segurança do Juízo, que o Juiz deve apreciar.
11- Destarte, explanar que não é razoável requerer que o devedor se submeta ao penoso processo de execução, que prevê a constrição de bens e alienação judicial dos mesmos, se o documento que dá respaldo à execução é manifestamente infundado.
12- Nesse sentido, leciona Cleide Previtalli Cais (O Processo Tributário, 2ª ed., São Paulo, RT, 1996, p. 275), que:
“Alterando a ótica pela qual o assunto foi examinado na primeira edição deste trabalho, diante de análise detida da natureza das objeções e das exceções, a mesma ordem de idéias, a nosso ver, aplica-se aos casos de decadência, nulidade e outras matérias que configuram objeções, podendo ser reconhecidas até mesmo de ofício, e que merecem questionamento nos próprios autos do processo de execução, quando configurada”.(grifos nossos)
13- A corroborar com o raciocínio supra, o TRF da 1ª Região, nos autos do Agravo de Instrumento 930116566-0/MG, relatados pela Juíza Eliana Calmon entendeu o seguinte:
“A moderna doutrina processual inclina-se pela permissividade de argüir-se na execução, com supressão de embargos, as defesas constituídas de objeções (decadência, nulidade, pagamento etc.), porque essas podem ser reconhecidas até mesmo de ofício”. (grifos nossos)
14- O caso em tela traz, inequivocamente, hipótese de nulidade posto que não houve a instauração e consequentemente a decisão do processo administrativo e, caso haja, o Executado dela não foi intimada, infringindo-se assim, os princípios do contraditório e da ampla defesa como será explanado no item a seguir. E mais, caso procedente o Recurso Administrativo (quiçá ainda pendente de decisão), também estará eivado de vício o título que embasa a presente execução.
15- A Carta Constitucional vigente, em seu art. 5.°, LIV, estatui: “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Da inteligência do dispositivo acima transcrito depreende-se que a execução forçada levada a efeito com exageros não se coaduna com a nova ordem constitucional. (grifos nossos)
16- Pode-se aduzir, outrossim, o comando do art. 5.°, incisivo LV da Constituição Federal que trata do contraditório e da ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes.
17- A presença do contraditório, como peça imprescindível do “due process of law” manifesta-se no processo de conhecimento, como garantia de "análogas possibilidades de alegações e provas", para todas as partes. Mas não se trata de expediente exclusivo daquele tipo de atividade processual. Também no processo de execução sua atuação é marcante e consiste: "em admitir, dentro de términos más reducidos, los medios de defensa necesarios para evitar la ruinosa realización de los Derecho Processual Civil" (36 ed., Buenos Aires, Depalma, 1979, v. I, nº 20, p. 66).
18- Aplica-se, então, o princípio do contraditório ao processo de execução para propiciar aquele que suporta a atividade executiva meios de se bater contra uma "liquidação ruinosa de seus bens" (FREDERICO MARQUES, ob. cit., Il, nº 310, p. 112; ROCCO, "L´interpretazione delle leggi processuali", Roma, 1906, p. 47).
19- Concluindo-se com tudo isso de que é direito do Executado mediante a presente argüição defender seus direitos e requerer a nulidade do processo “ab initio”, bem como o deferimento à decadência ocorrida, conforme se exporá a seguir.
II) DA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA
20- Conforme infere-se dos fatos explicitados nesta peça, resta evidente que a Exeqüente não concedeu ao Executado, oportunamente, o direito de defender-se amplamente; simplesmente procedeu a cassação do valor do pagamento de seu benefício e nestes autos, está cobrando os valores pagos ao Executado. Ora, Excelência, tal ato não resultou de regular processo administrativo ou próprio que oportunizasse ao Executado condições de expor as razões que entendesse adequadas a sua defesa.
21- Sobre este tema, é o entendimento jurisprudencial predominante:
"EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. SUSPENSÃO DE BENEFÍCIO POR SUSPEITA DE FRAUDE. ILEGALIDADE. - A suspensão ou cancelamento de aposentadoria, por suspeita de fraude, só poderá ocorrer após apuração dos fatos em processo administrativo regular, sendo assegurado o direito de ampla defesa. - Apelo improvido. Remessa Oficial não conhecida."(AC 90.05.07356-0, TRF5, PRIMEIRA TURMA, Relator JUIZ FRANCISCO FALCAO, Data da decisao 07/02/1991, DJU 01/03/1991, PAGINA 3396).
"EMENTA: PREVIDÊNCIA SOCIAL - CANCELAMENTO UNILATERAL DO BENEFÍCIO POR FRAUDE NA OBTENÇÃO - IMPOSSIBILIDADE. 1 - Havendo indícios de fraude na obtenção de benefício previdenciário, somente após comprovação em processo administrativo regular, com oportunidade de defesa assegurada ao beneficiário, poderá a Previdência Social cancela-lo. 2 - Remessa Oficial denegada. 3 - Sentença confirmada."(REO 89.01.06710-2, TRF1, PRIMEIRA TURMA, Relator JUIZ CATÃO ALVES, Data da decisao 29/10/1991, DJU 21/11/1991, PAGINA 29463).
"EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. - Violação ao direito líquido e certo em recebimento de benefício, sem o regular procedimento administrativo. - E indispensável a observação do princípio da ampla defesa e do contraditório, mesmo no âmbito administrativo, pois a presunção que existe em nosso ordenamento e o da inocência. - Improvimento da remessa para confirmar a sentença, no sentido de garantir a restituição do benefício até que sua regularidade seja apurada em processo administrativo."(REO 94.02.16240-2, TRF2, SEGUNDA TURMA, Relator DES. FEDERAL PAULO ESPÍRITO SANTO, Data da decisao 23/05/1995, DJU 25/07/1995, PAGINA 45597).
22- Logo, não restam dúvidas que o ato administrativo ora combatido foi aplicado em desobediência às garantias fundamentais constitucionalmente asseguradas de realização prévia do devido processo legal com a observância do contraditório e da ampla defesa.
23- Deflagra-se na presente situação uma grave ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como aos da publicidade e da motivação – que devem revestir a atividade administrativa – à evidência houve no presente caso uma total inversão das etapas do denominado processo legal, posto que o Executado apenas tomou conhecimento da presente execução fiscal através da citação do procedimento judicial, sem nunca ter tomado ciência de qualquer procedimento administrativo.
24- Sobre a importância da notificação do contribuinte ensina o professor Roque Carrazza que:
“...o lançamento, ato administrativo rigorosamente vinculado à lei, é fundamental para que o Poder Público possa satisfazer sua pretensão tributária. Uma vez produzido pelo agente público competente e dele tendo sido regularmente notificado o contribuinte, confere ao crédito tributário liquidez e certeza.” ( Curso de Direito Constitucional Tributário, página 389 – g.n.).
25- Demonstrado pelo exposto a incorrigível falha verificada no caso vertente, há que ser considerada nula a presente execução, evitando-se assim a ofensa aos Princípios acima nominados e norteadores do direito em sua aplicabilidade.
III) DA DECADÊNCIA
26- O Código Tributário Nacional distingue a prescrição da decadência (ou preclusão). Atribui-lhes, entretanto, idênticos efeitos. Uma e outra extinguem o crédito tributário (art. 156, V). E também a obrigação tributária (art. 113, § 1.'). Dessa identificação, quanto à eficácia, resultam as seguintes conseqüências: a) no plano teórico, a verificação de que o Código Tributário Nacional, embora se refira aos dois institutos, apenas toma conhecimento de um (ao contrário do Código Civil, que de ambos conhece, embora mencione apenas a prescrição); b) no plano prático, a afirmação de que o juiz pode declarar, de ofício, a "prescrição" da obrigação tributária, bem como a constatação da ilegalidade do ato administrativo de recusa do fornecimento de certidão negativa, depois de consumada a "prescrição".
27- Tais conclusões talvez pareçam temerárias. Más decorrem necessariamente do texto legal, desde que se saiba o que significam prescrição e decadência. No processo, pode o réu negar os fatos constitutivos alegados pelo autor; ou admiti-los, negando, porém, que o Direito faça deles decorrer a procedência do pedido (defesa substancial direta). Pode opor aos fatos constitutivos, afirmados pelo autor, a existência de outros, modificativos ou extintivos (defesa substancial indireta). Pode também atacar a relação processual (defesa processual),
28- "Prescricão", diz PONTES DE MIRANDA, "é a exceção, que alguém tem, contra o que não exerceu, durante certo tempo, que alguma regra jurídica fixa, a sua pretensão ou ação" (PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado, Rio, Borsoi, 1955, t. VI, p. 100). A palavra "exceção" é tomada, aí, em sentido restrito:
29- Decadência - define ANTÔNIO LUIS DA CÁMARA LEAL - é a extinção do direito pela inércia de seu titular, quando sua eficácia foi, de origem, subordinada à condição de seu exercício dentro de um prazo prefixado, e este se esgotou sem que esse exercício se tivesse verificado. Entre a decadência, que aniquila, e a prescrição, que apenas paralisa, aponta os seguintes traços diferenciais:
1o A decadência extingue o direito; a prescrição tem por objeto a ação.
2o O prazo de decadência começa a correr desde o momento em que o direito nasce; a prescrição, desde o momento em que o direito é violado, ameaçado ou desprespeitado (porque nesse momento é que nasce a ação, contra a qual a prescrição se dirige).
3o A decadência supõe um direito que, embora nascido, não se tornou efetivo pela falta de exercício. a prescrição supõe um direito nascido e efetivo, mas que pereceu pela falta de proteção pela ação, contra a violação sofrida (LEAL. Antônio Luís da Câmara. Da Prescrição e da Decadência, 2a. ed., Rio, Forense, 1959, p. 115-6 e 114).
30- Definida a prescrição como exceção, o que sobreleva e o efeito e, portanto, há decadência. "As vezes", diz PONTES DE MIRANDA, tratando do artigo 739, VI, do Código Civil, "o sistema jurídico eleva a prescrição das pretensões à categoria de preclusão" (PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado, Rio, Borsoi, 1957, t. XIX, p. 278).
31- Tanto a prescrição quanto a decadência supõem o decurso do tempo e a inércia do titular do direito. Mas a prescrição limita-se a tornar encobrível a eficácia da pretensão, ao passo que a decadência extingue o direito. A prescrição é uma exceção e, como tal, exige declaração de vontade. O decurso do prazo prescricional outorga ao devedor a faculdade de recusar a prestação (THUR, Andreas von. Derecho Civil, Buenos Aires, Depalma, 1946, v. I, t. I, p. 356). O exercício desta faculdade encobre a eficácia da pretensão. A decadência não é exceção. É fato extintivo de direito. E, por isso, pode ser declarada, de ofício, pelo juiz.
32- Mas, no Código Tributário Nacional, prescrição não é apenas o poder de paralisar a pretensão. Ela não se limita a excluir o crédito tributário (CTN, art. 175). Extingue-o (CTN, art. 156, V). E extingue também a obrigação tributária (CTN, art. 113, § 1.'). Não se limita a imobilizar braços e pernas. Seus longos dedos comprimem a garganta. Sufocam e matam o direito.
33- Ora, prescrição que não se limita a tornar encobrível a eficácia da pretensão ou que não se limita a extinguir a ação, como ainda preferem ensinar RUBENS GOMES DE SOUSA (Compêndio de Legislação Tributária, 2a. ed., Rio, Ed. Financeiras, 1954, p. 85-6) e FÁBIO FANUCCHI (A Decadência e a Prescrição em, Direito Tributário. In-. NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Direito Tributário, 2a. Coletânea, S. Paulo, Bushatsky, 1971); mas vai além, e extingue o próprio direito e correlativo dever, já não é prescrição. É decadência - este cair de um direito no abismo do nada -. E se é decadência, se é fato extintivo do direito, pode ser declarada, de ofício, pelo juiz. Mais ainda: consumado o prazo preclusivo, impropriamente denominado de prescricional, é ilegal o ato da autoridade administrativa que se recusa a fornecer certidão negativa (CTN, art. 205), porque o débito já não existe.
34- Na verdade, o Código Tributário Nacional prevê dois prazos preclusivos: surgindo a obrigação tributária, nasce para a Fazenda Pública o direito formativo de constituir o crédito tributário, no prazo de decadência de cinco anos, não sujeito a interrupção ou suspensão (CTN, art. 173) conforme mais abaixo será mais bem explanado; Constituído o crédito tributário, a Fazenda Pública tem o direito de haver a prestação tributária, direito que se extingue (prazo de decadência, portanto), decorridos outros cinco anos (CTN, art. 174). Este segundo prazo, impropriamente denominado de prescricional, está, porém, sujeito a interrupção (CTN, art. 174, § único) e a suspensão
35- Finalizando este tópico, chega-se a conclusão de que:
A decadência em matéria tributária, consiste na inércia das autoridades fiscais, pelo prazo de cinco anos, para efetivar a constituição do crédito tributário, tendo por início da contagem do tempo o instante em que o direito nasce.
Como bem assevera José Carlos de Souza Costa Neves, “enquanto a decadência interfere a “exigibilidade” do crédito tributário, a prescrição afeta a “exeqüibilidade” desse crédito”.
36- Conforme demanda o CTN em seu artigo 146 - Cabe à Lei Complementar:
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e DECADÊNCIA tributários;
(...)." (grifos nossos)
37- Nessa esteira, a decadência interfere a “exigibilidade” do crédito tributário que no caso em tela a decadência está clarividente não trazendo razão a Exeqüente direitos sobre a presente demanda, trazendo-se com isso a nulidade do processo “ab initio”.
38- Continuando nossa trajetória, o CTN, no seu art. 173, assim conceitua a decadência:
"O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; (grifos nossos)
39- Por conseguinte, o fato acima mencionado não ocorreu dentro das conformidades conforme relatado nos “Fatos”, tanto ao item da citação bem como para com o dever da Exeqüente dentro prazo de 05 (cinco) anos cumprir com o que descreve a lei.
40- Durante o qüinqüênio para que ocorra a decadência, qualquer atividade por parte do fisco em relação ao tributo, faz com que o prazo para que a mesma ocorra volte ao “status quo” original, ou seja, no caso de um tributo cujo prazo para sua decadência esteja para ocorrer faltando um dia, poderá realizá-lo mesmo assim o procedimento.
41- No caso em tela, temos uma situação fática atípica, violadora de normas expressas e que merece ser analisada com muita atenção, qual seja, a ausência de incidência no período da autuação fiscal que embasa a execução.
42- Conforme ausência de documentos comprobatórios da geração de a autuação para que se possa realizar a contagem de prazo decadencial não há que se falar em cumprimento de requisitos legais.
43- Logo, para contagem de prazo decadencial deve ocorrer a partir da ocorrência do fato gerador, ou seja a partir dos períodos das dívidas.
44- Desta forma, se tornou clarividente que o período das dívidas, bem como com o último período da última dívida passaram-se longos 11 (ONZE) anos e 04 (quatro) meses.
45- Concluindo-se com isso que o prazo para a Exeqüente já DECAIU, não restando direito algum tão quanto em pleitear novamente ação tão quanto à permanência da dívida.
IV) INEXISTÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO.
46- Acontece, entretanto, Excelência, que a “actio executiva” encontra-se nula de pleno direito, eis que não se fazem presentes no caso em exame os pressupostos válidos para a constituição e desenvolvimento do processo, bem como é nulo o título executivo, senão vejamos.
47- Para a propositura da ação de execução é condição “sine qua non” a existência da liquidez, certeza e principalmente da exigibilidade do título, sob pena de ser considerada nula a ação executiva. O insigne jurista SERGIO SAHIONE FADEL, a respeito do tema ora em comento, preleciona que:
"TÍTULO LÍQUIDO OU SUJEITO A LIQUIDAÇÃO - A execução, no sistema do Código, pressupõe a existência de título líquido, ou seja, de valor conhecido; certo, quer dizer, de existência indiscutível; e ainda exigível, isto é vencido." (pág. 330).
48- No julgamento do Recurso Extraordinário n. 138.284-8/CE, decidido à unanimidade de votos pelo Plenário em 1º de julho de 1992, o ministro Carlos Velloso, relator, quanto à natureza da norma para a disciplina do instituto da Decadência e da prescrição consideradas as contribuições sociais, expressamente consignou:
[...]
Todas as contribuições, sem exceção, sujeitam-se à lei complementar de normas gerais, assim ao C.T.N. (art. 146, III, ex vi do disposto no art. 149). Isto não quer dizer que a instituição dessas contribuições exige lei complementar: porque não são impostos, não há a exigência no sentido de que os seus fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes estejam definidos na lei complementar (art. 146, III, a). A questão da prescrição e da decadência, entretanto, parece-me pacificada. É que tais institutos são próprios da lei complementar de normas gerais (art. 146, III, “b”). Quer dizer, os prazos de decadência e de prescrição inscritos na lei complementar de normas gerais (CTN) são aplicáveis, agora, por expressa previsão constitucional, às contribuições parafiscais (C.F., art. 146, III, b; art. 149).
[...]
49- Esse entendimento veio a ser novamente ressaltado pelo Plenário, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 396.266-3/SC, também relator o ministro Carlos Velloso, cujo acórdão foi publicado no Diário da Justiça de 27 de fevereiro de 2004. Assim restou assentado:
[...]
As contribuições do art. 149 da C.F., de regra, podem ser instituídas por lei ordinária. Por não serem impostos, não há necessidade de que a lei complementar defina o seu fato gerador, base de cálculo e contribuintes (C.F., art. 146, III, a). No mais, estão sujeitas às regras das alíneas b e c do inciso III do art. 146, C.F. Assim, decidimos, por mais de uma vez, como, v.g., RE 138.284/CE por mim relatado (RTJ 143/313), e RE 146.733/SP, Relator o Ministro Moreira Alves (RTJ 143/684).
[...]
50- Realmente, descabe concluir de forma diversa. É o que se infere da análise do artigo 146, inciso III, alínea “b”, do Diploma Maior.
V) DA NECESSIDADE DA TUTELA ANTECIPADA
51- Isto posto, comprovada a incidência da Decadência do direito da Exeqüente sobre a presente Execução, cumpre requerer, para que não aumente ainda mais os prejuízos já causados ao Executado, de não poder movimentar sua conta, obtendo o direito de realiza-lo por ele ser o proprietário dela, o deferimento da Tutela antecipada.
52- Desta forma, estando presentes os seus pressupostos autorizadores, impostos pelo artigo 273, II, do CPC, ou seja, a verossimilhança da alegação, em face da prova inequívoca da alegação, (em que o Executado é proprietário da conta), e o fundado receio de dano irreparável (haja vista de que o Executado não estando percebendo valores da Exeqüente, e como todo o ser humano necessita em sobreviver, ele retomou, mesmo com sua deficiência física, o trabalho autônomo de corretor de imóveis, que o qual exerce com auxílio de seu filho).
53- Nesse ínterim, por se tratar de corretor de imóveis, quando ele realiza transações imobiliárias, estas transações na sua integralidade necessitam de movimentação bancárias, para evitar o perigo de furto, roubo e demais insurgências para quem anda com dinheiro pela rua.
54- De tal modo que, com o bloqueio em sua conta, suas transações se deparavam com restrições em realiza-las com segurança, trazendo grandes complicações em finalizar as suas prestações de serviços, é como se NOVAMENTE tivesse atado suas mãos em poder perceber rendimentos, e nesse caso rendimentos do trabalho que realiza, trazendo GRANDES E GRAVES prejuízos para sua mantença e de sua família.
55- Assim, além de prejudicar o Executado de maneira vultosa economicamente, o bloqueio em sua conta trouxe e trará conseqüências no âmbito comercial, meio que o qual o Executado sobrevive.
56- A partir disso, a concessão da tutela antecipada é necessária, uma vez evidente a presença dos pressupostos ensejadores do provimento emergencial a que visa o Executado, esperando o desbloqueio de sua conta, perante o bloqueio realizado.
57- Uma vez que, os ensinamentos de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR (1997), segundo quem "A aplicação dos arts. 273, 461, 798 e 799 do CPC é de ser feita a todos os tipos de procedimentos, atingindo tanto os particulares como o Poder Público. Excluindo-se, destarte, as restrições peculiares às liminares contra o Poder Público, traçadas pelas Leis n.º 8.437/92 e 9.494/97, assim como o Código Tributário Nacional, as ações do contribuinte contra a Administração Pública, acerca de temas de Direito Tributário, não escapam às liminares próprias do poder cautelar geral e do poder de antecipação de tutela."
58- Sendo assim, o sistema jurídico brasileiro admite o adiantamento da tutela, mesmo quando requerido contra a Fazenda Pública. Desde que a antecipação possa ocorrer sem violar a art. 100 do CPC (precatórios), pode ser deferida, em tese, contra a Fazenda Pública.
CONCLUSÕES
59- A ampla defesa traz em seu conteúdo semântico que a parte tem o direito de tudo conhecer e de tudo alegar em sua defesa. Num Estado Democrático de Direito, como é o nosso, o devido processo legal deve significar o afastamento de arbitrariedades e de privilégios para algumas das partes, sob pena de ser necessário refazer todo o processo.
60- O lançamento tributário não se sustenta por si só. Uma vez enunciado, será dado o conhecimento de seu teor ao sujeito passivo, que pode reconhecer a imposição e pagar o tributo porque admitiu como válido o enunciado nele contido ou pode impugnar tal imposição porque não reconheceu como válido o enunciado nele contido e não concordou com a relação obrigacional ali imposta.
61- A presunção de legitimidade não determina que o que estiver descrito no lançamento tributário é válido e se sustenta independentemente das provas.
62- Somente será respeitado o devido processo legal se forem dadas oportunidades para que o sujeito passivo não só tome ciência dos atos da Administração como também deles participe, bem como que lhe sejam oferecidas as oportunidades para que apresente todas as provas que forem necessárias para demonstrar o que alegou e que participe ativamente da colheita e da produção das provas tomadas pela Administração Publica.
63- Daí a necessidade de rememorar, sempre, a função tutelar do Poder Judiciário, investido de competência institucional para neutralizar eventuais abusos das entidades governamentais, que, muitas vezes deslembradas da existência, em nosso sistema jurídico, de um “ estatuto constitucional do contribuinte”, consubstanciador de direitos e garantias oponíveis ao poder impositivo do Estado, culminam por asfixiar, arbitrariamente, o sujeito passivo da obrigação tributária, inviabilizando-lhe, injustamente o exercício de atividades legítimas, o que só faz conferir permanente atualidade às palavras do Justice Oliver Wendell Holmes Jr. (“The power to tax is not the power to destroy while this Court sits”), em “dictum” segundo o qual, em livre tradução, “ o poder de tributar não significa nem envolve o poder de destruir, pelo menos enquanto existir esta Corte Suprema”, proferidas, ainda que como “dissenting opinion”, no julgamento, em 1928, do caso “Panhandle Oil Co. v. State of Mississipi Ex. Rel. Knox”.
64- Finalmente, transcrevemos mais uma das lições do ilustre professor Roque Carrazza sobre os abusos da Administração, que cai como uma luva no presente caso “in verbis”:
“ Infelizmente, ainda há um grande autoritarismo entranhado na Administração Pública brasileira, que, como lembra Sérgio Ferraz, “(...) se julga senhora e dona do processo administrativo decidindo, a seu talante, quando e como instaurá-lo, seu iter, a dimensão da atividade dos administrados em seu bojo, sua publicidade ou reserva etc.”
(Curso de Direito Constitucional Tributário, pág. 402)
DO PEDIDO
Por todo o exposto, requerer se digne Vossa Excelência:
a) Receber a presente Exceção de Pré-Executividade, com a concessão da Tutela Antecipada “inaudita altera pars”, para o fim de desbloquear imediatamente as contas bancárias do Executado até final decisão desta Ação;
b) Após a concessão da Liminar, conceder vista dos autos à Exeqüente- INSS para manifestação, e ao final, dar-lhe integral provimento para declarar nula a presente execução fiscal, em virtude das incontáveis nulidades insanáveis acima demonstradas e documentalmente comprovadas, extinguindo-se a presente execução, conforme o artigo 156, inciso V, 113 § 1o e 173, todos do CTN,e condenando-se a Credora-Exeqüente nas verbas de sucumbência, a serem arbitradas sob o justo critério de Vossa Excelência.
c) Requer-se, por derradeiro e com observância ao princípio da eventualidade, caso entenda este E. Juízo pela não aceitação da presente objeção, o que se admite apenas com o fito de argumentar, a formulação de requerimento subsidiário, pugnando a Devedora-Executada pela concessão de prazo para indicação de bens a fim de garantir a oposição de embargos, nos termos do artigo 5º, inciso XXXV, da CF/88, intimando-se, para tanto, o patrono subscritor.
Termos em que,
pede deferimento.
Local
Advogado
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